一、音乐喷泉属于著作权法保护的作品吗?
《著作权法》第三条对作品形式进行了列举，并未给作品下定义，即本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。《著作权法实施条例》(以下简称实施条例)第二条对何为作品进行了界定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，独创性和可复制性是成为作品的必要条件，而独创性又是核心要件。可复制性，相对好理解，那么什么是独创性呢?判断独创性，要从两个方面理解，即独立完成和创作性。独立完成，是指由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人作品。创作性，是指作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。
本案中，一审法院认为：“整个音乐喷泉音乐作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，这种作品应受到《著作权法》的保护。”二审法院认为：“涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是设计师借助声光电等科技因素精心设计的成果，展现出一种艺术上的美感，属于“文学、艺术和科学领域内的智力成果”范畴;设计师通过对喷泉水型、灯光及色彩的变化与音乐情感结合的独特取舍、选择、安排，在音乐高亢时呈现出艳丽的色彩与高喷的水柱，在音乐舒缓时呈现出柔和的光点与缓和的摆动，柔美与高亢交相呼应，使观赏者能够感受到完全不同于简单的喷泉喷射效果的表达，具有显著的独创性;通过水型、照明、激光、投影、音响、监控等相应喷泉设备和控制系统的施工布局及点位关联，由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现，满足作品的“可复制性”要求。因此，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现符合《实施条例》第二条规定的作品的一般构成要件，属于《著作权法》保护的作品的范畴。”两级法院对音乐喷泉是否构成作品均作出了肯定结论。但就属于什么类型的作品存在分歧。
二、音乐喷泉可归属于美术作品进行保护
对于音乐喷泉属于著作权法保护的何种类型的作品?
原告认为，著作权法没有单独的音乐作品类型，其进行著作权登记时，虽按照“电影和以类似电影摄制方法创作的作品”进行登记的，但主张属于《著作权法》第三条第(九)项“法律、行政法规规定的其他作品”。
一审法院对音乐喷泉的独创性，以及著作权法保护是喷泉在特定音乐配合而形成喷射效果、具有美感的视觉效果进行了认定，但对于属于何种作品形式并未明确，实际是适用了《著作权法》第三条第(九)项“法律、行政法规规定的其他作品”进行保护。
二审法院认为：第一，《著作权法》第三条第(九)项“法律、行政法规规定的其他作品”中的“其他作品”必须是“法律、行政法规规定的”，限制了司法对该条的扩大解释，在尚无法律、行政法规明确增加了其他具体作品类型的情况下，不应适用。第二，音乐喷泉不属于电影和以类似电影摄制方法创作的作品。认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。而音乐喷泉不符合“摄制在一定介质上”的摄制收到和固定方法。第三，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现具有属于美术作品的解释余地。认为：“《实施条例》有关“美术作品”的规定虽然由绘画、书法、雕塑列示其保护范畴，但“等”字意味着其并非是封闭的”、“《实施条例》有关“美术作品”的规定并未限制其表现形态和存续时间”、“司法实践中出现的典型美术作品如绘画、书法、雕塑一般都是静态的、持久固定的表达。但是，法律规定的要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达。涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则”。
笔者在未看到二审法院的分析和说理之前，也认为应当将音乐喷泉作品归属于《著作权法》第三条第(九)项的“兜底作品”，而忽视了该条适用的限定性条件。正是二审法院在判决中严密的逻辑推理及精准的法律法律分析，才使笔者拨云见日。
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